基本案情

　　薛某，中共党员，某市经济管理部门原处长。某公司副总经理冯某在办理公司有关业务中，认识了时任副处长的薛某。考虑到薛某所任职务能够为开展进出口业务提供便利，为获得薛某的支持和关照，冯某向薛某提出共同设立一家代理进出口业务的公司，所获利润两人平分，薛某表示同意。此后，冯某与薛某成立了A公司，注册资金为人民币100万元，注册时由冯某出资20万元，薛某向其朋友借80万元用于注册验资。公司注册成立当天，冯某便将薛某注册所用的80万元借款还给了薛某的朋友，冯某出资的20万元作为启动资金留在公司使用。该公司由冯某负责管理经营和资金运作，薛某则利用其职务上的便利，为该公司获得加工贸易生产能力许可证、加快审批加工贸易生产合同和变更加工贸易生产合同，以及协调处理与海关部门的关系等方面提供帮助和关照，使A公司获得较大的利润。冯某以分红的名义，通过银行转账或现金的方式共支付给薛某人民币136.5万元。

　　分歧意见

　　第一种观点认为，薛某的行为应认定为违反规定经商办企业或从事营利活动。

　　第二种观点认为：薛某的行为应认定为受贿。

　　评析意见

　　我们同意第二种意见，具体分析如下：

　　一、薛某利用借款出资，以及公司成立后即抽回全部出资的行为属虚假出资和抽逃出资行为，应认定为未实际出资。虚假出资和抽逃出资，是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资的行为。

　　认定公司发起人、股东是否出资，应从其行为的主观和客观两个方面来判断。在主观方面，主要考察行为人是否具有转移所出资资产财产权的真实意图；在客观方面，主要考察所出资资产的财产权是否已真实转移——即货币出资是否转移占有以及非货币出资是否依法办理了有关产权转移手续。

　　本案中，应当认定薛某的行为属于虚假出资和抽逃资金，薛某在A公司没有实际出资。对薛某在该公司没有实际出资而分红的行为，不应认定为违反规定经商办企业或从事营利活动。

　　二、薛某利用职务上的便利，为该公司提供帮助和关照的行为，不属于参与公司的经营、管理。在国家工作人员与他人合办公司获利是属于违反规定经商办企业还是属于受贿这一问题上，除了要看该国家工作人员是否实际出资，还有一个重要的认定标准，即要看该人员是否实际参与了公司的经营、管理活动。对于实际参与经营、管理活动的，该行为一般应认定为违反规定经商办企业。

　　从本案情况看，A公司由冯某负责管理经营和资金运作，薛某所从事的为该公司获得加工贸易生产能力许可证、加快审批加工贸易生产合同和变更加工贸易生产合同，以及协调处理与海关部门的关系等事项，均为利用其职务上的便利，为A公司的生产经营提供帮助和关照，属于典型的利用职务上的便利为他人谋取利益。因此，也不应认定为薛某实际参与公司的经营和管理。

　　三、薛某收受A公司的分红款应认定为受贿。《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》第三条明确规定，“利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义，没有实际出资和参与管理、经营而获取‘利润’的”，按照受贿论处。

　　纵观本案，冯某主要是考虑到薛某所任职务能够为开展进出口业务提供便利，为获得其支持和关照，而向薛某提出开办公司“所获利润两人平分”的，属于请托人。薛某作为国家机关工作人员，违背其职务行为应有的廉洁性，在没有实际出资的情况下与他人“合伙”成立公司。同时，在公司开展业务的过程中，也没有实际参与公司的经营管理，仅是利用职务便利为该公司提供帮助和关照，并从中收受“利润”人民币136.5万元，属于以合作开办公司的名义，没有实际出资和参与经营、管理而获取“利润”，其行为应当认定为受贿。（广东省深圳市监察局案件审理室）